只有用憲法，憲法才有用
習近平先生在中共「十九大」上提出，要「推進合憲性審查工作」。大多數人或許認為，這只是政府高層的事情。其實不然。憲法不是一個高懸空中、玄奧飄渺的東西，而是紮根於人們的常識。因為憲法所表達的原則就是從無數民眾和數千年歷史中總結提煉出來的，它必是我們最熟悉的，而不是最陌生的。在世界範圍內，美國《憲法》堪稱典範。然而，漢娜•阿倫特指出，美國的《憲法》就是從村、鄉、鎮和縣的習俗和自治協議中自下而上「疊增」而成的。美國《憲法》也吸收了大量普通法原則。而我們知道，普通法就是汲取民間習俗、常識和契約而成。
所謂「憲法權利」，不是最高權利的意思，而是基本權利或底線權利的意思。仔細看看，它們不過是我們正常人的基本道德，這來自於悠久的文化傳統和日常生活中的常識。如財產權利，人們從小就會受到父母的教導，別人家的東西不要拿；住宅權利，常識要求我們不經別人允許不能進別人的家；人格尊嚴，中國文化的核心就是「敬」字，《禮記》的第一句話就是「毋不敬」，又說，「自卑而尊人，雖負販者，必有尊也」；表達自由，「言者無罪，聞者足戒」出自《尚書》，「防民之口，甚於防川」出自《國語》。因此，憲法權利從來不是高高在上的立法者的恩賜，而是來自於我們自己的天賦人權和人賦人權。按照柏克的解釋，「人賦人權」就是紮根於常識、習慣和傳統中的人權。倘若《憲法》不符合常識和文化傳統，就要令人懷疑；如果你沒有看過《憲法》，你也可以根據常識來判斷什麼行為違憲了。
為什麼憲法權利是常識，還需要在《憲法》中明文規定？這是因為，常識通行於正常狀態，即民間生活中的人與人之間的關係；當有一群人的暴力優於其他人時，這種常識就可能被打破。這既包括不同人群（如種族或民族）間的關係，也包括一種典型的情形，即政府。從不同種族間的關係來看，這種打破常識的情況多有發生，比如在美國。我們知道，在歷史上，美國存在着種族壓迫。儘管美國的《獨立宣言》宣稱「人生而平等」，美國《憲法第十四修正案》規定，「所有在合眾國出生或歸化合眾國並受其管轄的人，都是合眾國的和他們居住州的公民。」《美國憲法第十五修正案》規定「合眾國公民的選舉權不得因種族、膚色、或過去的勞役狀況而被合眾國或任何一州否認或剝奪。」但美國黑人的憲法權利，在相當長時間內一直沒有得到有效保護。
憲法就是一個國家對公民的承諾。承諾不會自動兌現，需要有人敦促。從這個角度看，1963年馬丁•路德•金的著名演說《我有一個夢想》，就是一個要求兌現承諾的敦促書。他說，「100年前，一位偉大的美國人簽署了《解放黑奴宣言》。」其原則後來載入《憲法第十五修正案》。「然而100年後的今天，我們必須正視黑人還沒有得到自由這一悲慘的事實。100年後的今天，在種族隔離的鐐銬和種族歧視的枷鎖下，黑人的生活備受壓榨。100年後的今天，黑人仍生活在物質充裕海洋中一個窮困的孤島上。100年後的今天，黑人仍然蜷縮在美國社會的角落裡，並且感覺自己是故土家園中的流亡者。」
更進一步，他明確宣布，「今天我們是為了要求兌現諾言而彙集到我們國家的首都來的」，要求兌現美國國父們在《獨立宣言》和《憲法》中承諾的「所有人——不論白人還是黑人——都享有不可讓渡的生存權、自由權和追求幸福權。」「就有色公民而論，美國顯然沒有實踐她的諾言。美國沒有履行這項神聖的義務，只是給黑人開了一張空頭支票」，「因此今天我們要求將支票兌現——這張支票將給予我們寶貴的自由和正義保障。」20世紀60年代的民權運動，就是一場黑人要求兌現美國憲法權利的運動。正是因為這場運動是要求兌現在美國達到高度共識的憲法權利，所以引起了朝野互動，黑白共鳴，轟轟烈烈，有時還劍拔弩張，但終究取得了很大成功。儘管我們不能說美國的種族問題已經解決，但奧巴馬的入主白宮，若沒有民權運動幾乎是不可能的。
打破常識的另一種情況，政府的存在是一種更為普遍的現象。因為政府是一種合法暴力。但當政府權力不受有效約束時，這種暴力就會被用於個別行政機構或官員的私人目的。這在美國一樣不能倖免。例如保證表達自由的美國《憲法第一修正案》雖然於1791年通過，但直到一百多年以後才第一次被法庭採用。在這之間，仍出現了不少國會制定限制自由表達的法案，或政府行政部門違反言論自由原則、壓制批評的案例。只是由於來自民間和各州依據憲法的反抗，才使情形不那麼糟。
如1798年，參議院通過了《外僑和煽動叛亂法案》，該法案包含了不少限制言論自由的內容，如發表、出版「任何針對聯邦政府……國會……總統的惡意、虛假、誹謗性言論都構成犯罪」。（轉引自劉易斯，《言論的邊界》，法律出版社，2010，第17頁）這個法案出台以後的頭幾個案例，都是用來打擊政治對手的。這個法案及其判例很快引起了民間的抗議。《獨立宣言》和《憲法》起草者傑弗遜又起草了《肯塔基提案》，用來抵制《外僑和煽動叛亂法案》。該《提案》在肯塔基州獲得通過，再次強調憲法賦予公民的言論自由的權利。麥迪森也起草了《弗吉尼亞提案》，直接指出《外僑和煽動叛亂法案》使用的是 「一種憲法修正案明確禁止使用的權力」（第23頁）。當1801年傑弗遜當上了總統以後，特赦了因該法而獲罪的人，國會也廢止了《外僑和煽動叛亂法案》。
當然，使用憲法，提出保護憲法權利的主張不是一般的主張。因為憲法權利是人的基本權利，就具有一般性。其含義是，當一個人的憲法權利受到侵犯時，不僅這個人受到了損害，更重要的是，這一憲法權利的一般原則受到了傷害。這是因為，如果對某個具體的人的憲法權利，如財產權的侵犯不加以制止和懲罰，就等於默認了這一憲法權利的一般性受到了傷害。如果再對另外一個人的憲法權利進行侵犯，他就有更大的概率不受保護。因此，保護憲法權利必然要超出一個個案的範圍。但這又是非常難的一件事。因為大多數人更願意搭便車，別人努力而自己享受權利保護的成果。然而，如果每個人都這麼想，他們就沒有希望享受憲法權利。
更糟的是，有些人還會以為，不保護憲法權利是件好事。他們可能正處於一種位置，他們會受益於不遵循憲法的情形，這更便利於整肅政敵，侵犯弱者，或者壓制批評者。但他們不會永遠處於不遵循憲法時的優勢地位。當他需要憲法保護時，憲法已經被他踐踏了。例如劉少奇。當他被紅衛兵帶走時，他拿起《中華人民共和國憲法》說，「憲法保障每個公民的人身權利不受侵犯，破壞憲法的人是要受到法律的嚴厲制裁的。」但為時已晚，沒人把憲法當回事。因為《憲法》就是由於他的行為而變得沒用的。在他處於不遵守憲法會獲益的位置時，在土改、反右和四清等運動中多次侵犯大量其他人的憲法權利。就是在文革前的兩三年，他和他的夫人王光美用踐踏別人憲法權利的方法搞了一個「桃園經驗」。文革初期他又把這一經驗推廣到了清華大學。
另一個例子是陳伯達。據說陳伯達在失勢以後，被關在了監獄裡。他抱怨說，「陳獨秀被審判時，他早年留日時的同學章士釗出庭為他辯護，章士釗在當時名聲很大，敢於為國民黨的敵人陳獨秀辯護，是很不容易的。後來陳獨秀坐牢，胡適等還到獄中看他。現在革命勝利了，一個人一旦有事，大家就都六親不認，這個風氣實在不好。」他在說這些話時，似乎也沒有意識到，他對自己的憲法權利受到侵害負有責任。他在山西婁煩搞土改時不經審判槍殺了一名抗日英雄；他在天津小站指揮「四清」運動時，「開創」了「先定罪，後找證據」的惡劣先例；他起草了發動文革的《五一六通知》，他直接參与了對彭德懷、朱德、彭真等人的迫害。在他之前，不知有多少人都失去了被辯護和讓人探監的權利，甚至失去了生命。陳伯達的教訓告訴我們，如果一個人不為侵犯憲法權利受到懲罰，就一定會受到憲法權利被侵犯的懲罰。
批評文革的人有兩種。一種是因為文革傷及了自己或家人，一種是認為文革違反了憲法原則甚至是基本人性。對於前者，他們基本上沒有認識到文革的問題；他們認為文革傷害自己或家人是錯誤的，而迫害別人則是正確的，因為別人是壞人，自己是好人。他們不認為侵犯別人的憲法權利與自己憲法權利被侵犯有什麼關聯。而後者才真正認識到，正是他們曾經傷害過別人的憲法權利，才致使自己的憲法權利也受到傷害。若想維護自己的憲法權利，就要將其他所有人的憲法權利一併維護。但後一種人並不多。這才導致直到今天，《憲法》雖好，卻較難落實。
人們，尤其是有權力優勢的人，一般也缺少較長遠的眼光。他們很難把自己當下不受憲法約束的便利，與憲法受到破壞後對自己的不利聯繫起來。當後面的情況發生時，已為時已晚，無法挽回。例如薄熙來在重慶主政時，破壞憲法、違背法律對一些無辜者進行嚴刑拷打甚至致死，而當自己被收監審查時，又抱怨專案組對他進行了威脅，所以委屈認罪。這與前面說的劉少奇和陳伯達的例子很類似。因此，若想憲法真正受到尊重，一個重要的條件是當政者有一種長遠視野，看到對任何一個人憲法權利的侵犯就可能是對自己憲法權利的侵犯；他還要有不濫用權力優勢的政治道德，如同華盛頓、傑弗遜等人那樣。
而對於普通人來講，最大的問題就是認為，整個憲法都得不到落實，自己的一個個案就更渺小，幾乎不可能實現對憲法權利的保護；更何況，很多合憲性審查的申請似乎是泥牛入海，很多人就認為「我們說憲法權利也沒用」。其實這是很錯誤的看法。正如前面所說，任何一個侵犯憲法權利的個案都會削弱對普遍的憲法權利，任何一個保護憲法權利的個案也會加固普遍的憲法權利。如果更多的普通人意識到這一點，有更多的保衛憲法權利的行動，我們的憲法權利才會變得更為真實。
確實，中國的合憲性審查制度還只初具雛形，但並不意味着提請合憲性審查不起作用。實際上，即使是表面上看沒有回應的合憲性審查申請，也產生了重要影響。例如2003年的孫志剛事件，先後有三法學博士和五學者上書人大常委會，要求對《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》進行憲法審查，並就孫志剛案及收容遣送制度實施狀況提請啟動特別調查程序。這兩個請願雖然沒有得到人大常委會的直接回應，卻通過人大常委會與國務院的互動，推動了國務院對《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的廢止。我們不能小看這一結果，因為它帶來的是對普遍歧視和迫害外來人口的系統性錯誤的糾正，從此以後大量來自農村和外省的民眾不再擔驚受怕。這是中國民眾憲法權利保護的一大成就。
當然有些人還會質疑，孫志剛案是一個特例，還有很多合憲性審查請願全然沒有引起變化。但是，我強調，不要低估《憲法》文字的震懾力，也不要懷疑憲法精神征服人心的力量。如果我們同意憲法原則包含了融入常識的文化傳統，它就不是生疏的和隔膜的，它一定有來自人的內心的力量，正如王陽明先生所說的「良知」。每個人天生都有良知，只是年長日久，被短視的利害觀遮蔽了，就像塵土遮蓋了明鏡一樣。當一個社會長期不敢講憲法，不敢對違反憲法的現象說「不」，就會形成一種遮蔽良知和憲法的灰塵，久而久之，不少人認為違反憲法的作法才是正常的，而維護憲法的努力卻是不正常的。許多人違反憲法而不自知。而一旦有人提出合憲性審查，遮蓋在絕大多數人心中良知上的虛妄歪理就會被拂去，良知就會顯露。他們不僅不會反對、而且還會感謝幫助他們恢復良知和憲法意識的人。即使有極個別人因巨大的當下既得利益而反對憲法原則，也會在憲法精神的威懾面前有所忌憚。
例如去年底在北京發生的驅趕外來居民一事，難道北京市政府的大多數官員都缺乏常識，不知道公民的基本憲法權利高於城市管理的行政目標？不知道人的生命、溫飽、住宅需求、財產權和安全感比火災隱患、煤改氣和天際線更為基本？只是在中國各級政府中一直缺少憲法教育，官員們被訓練得只知有上級，不知有憲法；把行政命令看得比憲法還重，才遮蔽了那個能通憲法精神的心中良知，才做出中外不齒、天人共憤的事情來。2017年12月19日江平等八位學者（我有幸是其中之一）提出對北京市驅趕事件進行合憲性審查，既是為受侵害人群伸張權利，也是拂去這些官員心中遮蔽憲法良知塵土的一舉，他們大多數人都會發現良知，重見憲法之光。
而人大常委會本身就承擔著《憲法》賦予「監督憲法實施」的職責，常委們應對「憲法」二字最為敏感。實際上，任何一項公民提請的合憲性審查都會在人大常委會中產生作用。自從2003年孫志剛事件以來，人大常委會雖然長期沒有對合憲性審查公開做出回應，但都通過各種方式加以處理。而就在最近的2017年12月24日，人大常委會做出了公開回應，審議了對五起公民提請合憲性審查案件的處理情況。這五起案件都得到了積極的結果，或者相關地方法規已經修改，或者相關司法解釋停止執行，或者已經致函相關地方政府要求修改相關地方法規等。據人大常委會法工委主任沈春耀，「十二屆全國人大以來，法制工作委員會共收到公民、組織提出的各類審查建議1527件。」可見合憲性審查已經逐漸走上軌道。
孔子說，人能弘道，非道弘人。意思是說，天道只有通過人的行為才能在人間施行，而不能離開人的努力而自動施行。西諺雲，自助者天助。茅於軾先生說，憲法只有經常用，才會變得有用。憲法是一種普遍原則，所以需要普遍地用才能起作用；所謂「普遍地用」，就是普通老百姓要用；用憲法的最好行動，就是要向已經提出1527件合憲性審查的人學習，對凡是違反憲法的法律法規和行政文件提出合憲性審查。不要擔心一時沒有回應，而一定要相信，憲法原則的力量將會產生制裁違憲的內應力。而對於最普通的老百姓，用《憲法》就是要把憲法說出來。這首先需要熟知《憲法》規定的公民憲法權利。當有人侵犯你的憲法權利時，你要做的最簡單的事情就是，把憲法說出來，指出該人侵犯了你的哪條憲法權利。你知道會有什麼結果嗎？試試看！
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